Leistungsorientierte Vergabe von Schiffsinstandsetzungsleistungen

Wie können öffentliche Auftraggeber die richtigen Anreize setzen, um optimale Angebote für die Instandsetzung von Einheiten der Marine zu erhalten? Denn nicht (alles) ist eine Frage des Preises.

In der öffentlichen Wahrnehmung besteht zum Thema Bundeswehrbeschaffung Einvernehmen: Sie bedarf der Beschleunigung und Verbesserung. Weniger einhellig wird die Frage beantwortet, wie genau dies geschehen soll.

Das Bundeswehrbeschaffungsbeschleunigungsgesetz vom 11. Juli 2022 legt den Schwerpunkt auf eine Deregulierung vergaberechtlicher Rahmenbedingungen. Es verstand die Beschleunigung der Beschaffung damit im Kern als eine regulatorische Aufgabe. Der Bundesminister der Verteidigung setzte[ds_preview] in einem Tagesbefehl Ende April 2023 ebenfalls auf Beschleunigung durch Deregulierung, nahm allerdings die internen administrativen Regelungen in den Blick: „Oberste Priorität ist für uns alle künftig der Faktor Zeit. Wir setzen für die Beschleunigung da an, wo wir uns selbst Regelungen gegeben haben, die uns stärker einschränken oder bremsen, als es die Gesetzeslage vorsieht. Wo wir uns selbst unnötig Fesseln angelegt haben, werden wir diese nun abwerfen. Ziel ist in erster Linie die schnellstmögliche Realisierung des für die Truppe nutzbaren Produktes.“

Haben die deregulativen Ansätze die erhoffte Wirkung erzielt? Wesentlich ist die Erkenntnis, dass die Zweckrichtung des Tagesbefehls über die reine Beschleunigung und Deregulierung hinausgeht. Der Faktor Zeit als „oberste Priorität“ ist im Licht des vorgegebenen Realisierungszieles zu sehen: Es geht nicht um ein „Weiter-so, nur schneller“ – im Mittelpunkt steht (nach wie vor) eine erfolgreiche Wertschöpfung. Der Tagesbefehl bezweckt dementsprechend eine Verbesserung des Beschaf­fungs­wesens. Er ist mit der Erwartungshaltung verbunden, dass die Vergabestellen bei (allenfalls) unveränderter Ressourcenlage ein Mehr an Wert liefern.

Was sind die Voraussetzungen hierfür? Die Zielsetzung des Tagesbefehls und eine damit verbundene more with less challenge der Verwaltung erfordert eine Anpassung der Art und Weise der verwaltungsinternen Leistungserbringung jenseits der regulativen Rahmenbedingungen. Ein besonderer Erfolgsdruck lastet auf den Vertragsabteilungen. Erforderlich ist die Umsetzung einer zielorientierten Struktur und Arbeitsweise in der gesamten Beschaffung. Für den Bereich der privatwirtschaftlichen Rechtsdienstleistungen bildet sich etwa seit einigen Jahren zukunftsweisend eine Disziplin namens legal operations heraus. Ihr Ziel ist es, Prozesse, Techniken und Fachwissen zur Verfügung zu stellen, um Effizienz und Produktivität von Rechtsabteilungen und letztlich Rechtsdienstleistungen im Allgemeinen zu steigern. An diesen Entwicklungen kann sich die öffentliche Verwaltung orientieren. Leitmotiv für eine Bestandsaufnahme bestehender Strukturen und Prozesse ist dabei stets die Frage: Dient es dem Ziel – oder kann es weg?

Anreizgestaltung bei Vergabe und Vertrag

Anzusetzen ist darüber hinaus bei der klassischen Vergabe- und Vertragsgestaltung. Die fortwährende Verbesserung der vertraglichen Grundlagen ist Daueraufgabe der Beschaffungsorganisation. Vergabekriterien und Vertrag sind als wirksame Steuerungsinstrumente zu nutzen. Dies erfordert eine effektive Anreizgestaltung unter Beachtung (vertrags‑)ökonomischer Gesichtspunkte. Im Fokus der Überlegungen stehen – zum Teil unter dem Schlagwort performance-based contracts/logistics – häufig die Vertragsgestaltung und -durchführung. Eine wirksame Anreizgestaltung setzt im Vergabeverfahren bereits vor Vertragsschluss an, nämlich bei der Auswahl geeigneter Bieter und Angebote. Gut gewählte Zuschlagskriterien etwa sorgen für bessere Angebote und wirken positiv in die Phase der späteren Leistungserbringung hinein.

Welche Anreize können nun für den Bereich der Schiffsinstandhaltung gesetzt werden, um als öffentlicher Auftraggeber die bestmöglichen Angebote zu erhalten? Allgemein erfolgt die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Das klassische Zuschlagskriterium ist der Preis. Öffentliche Auftraggeber können für die Angebotswertung neben dem Preis auch weitere Kriterien heranziehen, solange sie in einem sachlichen Zusammenhang zum Auftragsgegenstand stehen, beispielsweise bezogen auf die Qualität der Leistung.

Die einzelnen Zuschlagskriterien werden jeweils im Rahmen einer festgelegten Bewertungsmatrix angemessen gewichtet. Doch wie lässt sich eine solche Bewertungsmatrix für eine bessere Schiffsinstandhaltung nutzbar machen? Welche Kriterien bieten sich an, um einen spürbaren Mehrwert für Instandhaltungsvorhaben zu generieren? Wie kann der öffentliche Auftraggeber die richtigen Anreize setzen, um die Schiffsinstandhaltung schneller, wirtschaftlicher oder ganz allgemein zweckmäßiger zu gestalten?

Sind bei der Beschaffung eines klassischen Produkts die technischen Merkmale der Leistung naheliegender Anknüpfungspunkt von differenzierenden Zuschlagskriterien, beispielsweise im Hinblick auf Geschwindigkeit, Stückzahl, Verbrauch, Gewicht oder Länge, ist der Zielzustand der Instandhaltung der Sache nach festgelegt. Eine Angebotsdifferenzierung bietet sich daher in erster Linie unter Bezug auf die Art und Weise der Leistungserbringung an. Auf welche Leistungsattribute es ankommt, ergibt sich unter Berücksichtigung der besonderen Interessenlagen und Eigenheiten des Verhältnisses zwischen der Werft als Auftragnehmer und dem öffentlichen Auftraggeber.

Werftwerkvertrag

Der Werftwerkvertrag ist durch eine besondere Investitions- und Risikoarchitektur geprägt. Die in der Regel über mehrere Monate andauernden, komplexen Vorhaben stehen unter hohem Zeit- und Erfolgsdruck. Verspätungen können einsatzgefährdende Auswirkungen mit sich bringen. Mit dem Verbringen der Einheit in eine Werft „drängt die Zeit für den Auftraggeber, da die Soldatinnen und Soldaten zur Erfüllung ihres Auftrags auf die Schiffe und Boote angewiesen sind. Ein mit Blick auf das freie werkvertragliche Kündigungsrecht grundsätzlich möglicher Wechsel des Vertragspartners während der Vertragsdurchführung bedeutet für den Auftraggeber häufig weitere Kosten und Zeitaufwand – insbesondere dann, wenn das Schiff nach begonnener Arbeit nicht mehr schwimmfähig ist. Diese besonderen Abhängigkeiten sind den Auftragnehmern bewusst.

In diesem Zusammenhang ist der allgemeine Grundkonflikt des Werkvertrags zu beachten: Der Auftragnehmer stellt dem Auftraggeber Ressourcen wie Personal, Zeit, Know-how und Material zur Verfügung und verlangt im Gegenzug eine Vergütung. Sein Interesse geht dahin, den Erfolg möglichst ressourcenschonend zu erreichen und die Vergütung zu maximieren. Das Interesse des Auftraggebers zielt demgegenüber auf die Erreichung größtmöglicher Qualität bei möglichst geringer Vergütung. Diese Interessenlage bildet die Ausgangslage der Anreizgestaltung.

Den Werkvertrag zeichnet bereits im Allgemeinen eine gewisse Dynamik aus, solange sich der Vertragsgegenstand nach Vertragsschluss in der Herstellung befindet. Der Auftragnehmer verfügt in dieser Phase im Hinblick auf auftretende Risiken oder Mängel häufig über einen Informationsvorsprung, da er näher am Vertragsgegenstand dran ist. Hingegen weiß der Auftraggeber in dieser Zeit noch nicht, ob das Werk seinen Vorstellungen entsprechen wird.

Für einen Schiffsinstandsetzungsvertrag im Besonderen ist relevant, dass diesem eine gewisse Unvollständigkeit innewohnt: Aufgrund der Komplexität des Vorhabens und unvorhersehbaren Ereignissen wie der Entdeckung verdeckter Schäden, lässt sich bei Vertragsschluss nicht übersehen, in welchem Umfang Leistungen zusätzlicher Art erforderlich werden können, um den vereinbarten Leistungserfolg zu erreichen. Nachtragsarbeiten sind in der Schiffsinstandhaltung geradezu vertragstypisch, das vertragliche Anpassungsrisiko ist den Parteien bewusst.

Diese Risikolage ist mit derjenigen bei komplexen Bauaufträgen vergleichbar. Für diese hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich ein „Spannungsverhältnis zwischen Planung und Realität“ betont. Bei komplexen Langzeitverträgen stellen sich besondere Fragen, auf die das allgemeine Werkvertragsrecht keine Antwort gibt: Wie sollen die Parteien mit Änderungen umgehen, die sich im laufenden Vorhaben ergeben? Inwieweit sind sie einander zur Kooperation verpflichtet, wenn die Dinge anders laufen als geplant? Kann der Auftraggeber Änderungen anweisen?  Die ökonomischen Vertragstheorien, insbesondere Transaktionskostentheorie, Prinzipal-Agenten-Theorie und Verfügungsrechtstheorie, bieten Hilfestellungen bei der Analyse und Gestaltung solcher komplexen, längerfristigen Verträge und der Steuerung der spezifischen investitions- und informationsbezogenen Risiken.

Die erfolgreiche Durchführung des komplexen Langzeitvertrags setzt insbesondere eine anpassungsfähige Kooperation voraus, in der die Streitigkeiten vorzugsweise bilateral zu klären sind. Die jeweilige Konkretisierung der Rechte und Pflichten erfolgt über den Vertragszweck (hier: Wiederherstellung der Einsatzbereitschaft der Marineeinheit), der eine Dynamisierung des Vertragsverhältnisses bewirkt. Den Auftragnehmer trifft dabei eine zweckbezogene Interessenwahrungspflicht. Diese stützt die Investitionsentscheidung des Auftraggebers und zielt insbesondere auf die Qualitäts-, Termin- und Kostensicherung.

Leistungsbezogene Zuschlagskriterien

Die Lehre aus der Anerkennung der Unvollständigkeit von komplexen Verträgen ist vor allem, dass sich das Spannungsverhältnis zwischen Plan und Realität nicht allein über die Vertragsgestaltung lösen lässt. Insbesondere ein überzeugendes Management der Vertragsdurchführung und die gut funktionierende Zusammenarbeit der Projektpartner ist dabei essenziell.

Neben der Kostenentwicklung und der Einhaltung der Qualitätsanforderungen ist es der Faktor Zeit, der während des Vorhabens fortlaufender Beachtung bedarf; besonders, wenn sich ein nachträglicher Instandsetzungsbedarf abzeichnet. Diese Aufgabe liegt grundsätzlich beim Auftragnehmer, der mit dem Vertrag Projektleitungs- und -managementaufgaben übernimmt.

Für den Erfolg des Vorhabens ist es wesentlich, dass das Schlüsselpersonal des Auftragnehmers mit der Komplexität des Vorhabens und den speziellen Herausforderungen umzugehen weiß. Dementsprechend sollte der öffentliche Auftraggeber bereits auf Ebene der Zuschlagskriterien Anreize setzen, dass möglichst erfahrene und gut ausgebildete Projektleiter und -manager für das Vorhaben eingesetzt werden. Vergaberechtlich wird es ausdrücklich als zulässig erachtet, bei der Angebotswertung die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals zu berücksichtigen, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann.

Erfahrungswerte von Projektleitung und Projektmanagement lassen sich über Referenzen bestimmen. Für die Qualifikation des Schlüsselpersonals kann insbesondere auf anerkannte Projektmanagementstandards abgestellt werden.

Zu den Schlüsselfunktionen gehört zudem die fortwährende und fertigungsunabhängige Qualitätssicherung während des Vorhabens. Die Qualitäts- und Leistungsanforderungen sind gerade auch unter Berücksichtigung der eigenen Dynamik des jeweiligen Vorhabens zu erfüllen, nötigenfalls durch Einleitung von Sofortmaßnahmen. Dementsprechend sollte auch der Erfahrungs- und Ausbildungsstand der für das Projekt zuständigen Qualitätssicherungsperson in die Angebotswertung einbezogen werden.

Über die personenbezogenen Zuschlagskriterien hinaus kann erwogen werden, das geplante Vorgehen der Bieter im Hinblick auf die zentralen Herausforderungen des Vorhabens, insbesondere den Umgang mit verdeckten Schäden, Termin- und Qualitätssicherung unter Berücksichtigung der Anpassungsrisiken, und unter Berücksichtigung auf seine Zweckmäßigkeit für den Projekterfolg zu bewerten. Dies kann über die Anforderung eines zu bewertenden Konzepts geschehen, in dem der Bieter seine Vorgehensweise entsprechend darlegt. Idealerweise schaffen solche Konzeptanforderungen auch eine größere Transparenz zwischen den Vertragsparteien.

Fazit: Leistungsbezogene Zuschlagskriterien schaffen Anreize für einen stärkeren Wettbewerb und belohnen diejenigen Marktteilnehmer, die in innovative Instandhaltungskonzepte und in ihr Personal investieren.

Dr. Robert Kobelt ist als juristischer Dezernent im Marinearsenal in Wilhelmshaven tätig.

Robert Kobelt